一、概论

    （一）并购重组中的法律尽职调查之含义

    并购重组的流程，双方先期简单接触后，首要的工作就是尽职调查，也叫审慎调查。尽职调查一词译自英文“DueDiligence”，意思是“适当或应有的勤勉”。其目的在于使收购方尽可能地发现有关拟购买股份或资产的全部情况。根据调查者和调查事项的不同，尽职调查可以分为四类：法律尽职调查、财务尽职调查、业务尽职调查、其他尽职调查。

    并购重组中法律尽职调查的目的是发现目标公司股权或资产，或并购重组中可能涉及的有关人、财、物等是否存在法律上的瑕疵，以便收购方决定是否收购、收购的价格如何确定、收购过程如何控制风险以及收购后如何解决相关法律问题。并购重组中法律尽职调查一般是由律师事务所律师在特定项目中，接受委托人的委托，根据法律法规的相关规定对调查对象开展一系列调查活动。

    （二）并购重组中法律尽职调查的意义

    法律尽职调查在并购重组中的意义,具体体现在以下几个方面：

    1、减少和避免风险

    并购重组中之所以必须要进行法律尽职调查，首先在于防范风险，而只有先将风险揭示出来，才能继而以专业的角度对风险进行有力防范。法律尽职调查的意义正是在于通过对目标公司的主体状况、历史沿革、资产状况、重大债权债务、诉讼与仲裁、行政处罚、劳动社保等事项进行深入调查，从而发现目标公司可能存在的法律风险。收购方对所有可能存在的法律风险有了全面的了解，也有助于其进一步决定是否有必要承担风险继续推进并购或者是否需要调整并购策略。

    2、定价参考

    法律尽职调查通常是在并购双方初步接洽之后，正式确定并购方案或签订并购法律文件之前，此时，双方对并购之价格并未达成一致意见。那么，通过各种尽职调查（包括财务、法律或其他方面的尽职调查）发现目标公司可能存在的瑕疵或其他缺陷，有利于收购方对目标公司的真正价值有一个清醒的认识，以免最终确定的收购价格过高从而给自身造成损失。同时，通过尽职调查，收购方掌握了目标公司的软肋，也有助于在价格谈判中占据主动地位。

    3、证据留存

    由于法律尽职调查的主要工作在于对目标公司书面资料的审查与核实，并且一般情况下，法律尽职调查所依据的资料文件等，均会在后续双方所签订的正式并购法律文件中约定“假设为真实”，“如不真实，则资料提供方须承担相应的法律后果（如：违约责任、停止并购等）”，因此，一旦交易双方发生法律纠纷，律师在法律尽职调查中所搜集到的所有书面资料将均有可能作为交易流程中的重要证据。

    4、合法合规性的梳理

    法律尽职调查的流程主要为律师通过对目标公司的全面、深入调查发现其可能存在的法律风险，许多目标公司可能从成立以来都未对公司的各项事务之合法合规性进行梳理，而借助并购重组中的法律尽职调查，即便最终交易失败，对目标公司而言，也是一次很好的全面了解自身、提升合法合规性的机会。

    二、并购重组中法律尽职调查的流程

    并购重组中，律师应当客观、全面、及时地进行尽职调查，坚持尽职调查的独立性、审慎性、保密性、全面和重点相结合的原则，做到调查内容真实、准确、完整。开展尽职调查律师应恪守律师职业道德和执业纪律规范，勤勉尽责，严格审查和验证客户提供的业务材料和承诺文件。在上市公司实施的并购重组中，律师事务所及其指派的律师还应当自觉遵守证券监管机构的有关规定。

结合本人以往的实践经验，一般情况下，并购重组中的法律尽职调查主要工作流程可以简单归纳为：第一步，发函（资料清单）要求目标公司准备；第二步，现场调查；第三步，完成尽职调查报告并出具法律意见。以下分别对三个步骤进行简要论述。

    （一）发函（资料清单）要求目标公司准备

    在开展尽职调查之前，律师应当按照受托调查之具体情况编制尽职调查法律文件清单，明确要求目标公司或其他当事人严格按照客观、真实的原则提供清单所列明的法律文件。通常情况下，文件清单应至少涵盖以下几个方面：1）目标公司基本情况；2）资质和管理体系；3）物业及其他资产；4）与经营有关的合同；5）关联交易；6）借款、担保或其他或有负债；7）劳动关系及社会保险；8）诉讼和仲裁；9）知识产权相关；10）其他重要事项等。文件清单具体应涵盖哪些事项可参照本文第三部分“并购重组中法律尽职调查的主要内容”。因每个项目都有其自身的特殊性，我们在制定文件清单时，还应遵循灵活机动的原则。同时，并购重组中的收购方还可能有其他特别关注的事项需要律师进行重点调查，那么在制定文件清单时，除了基本事项外，还应有所侧重。

    （二）现场调查

    根据具体的项目情况，现场调查所涉及工作可能有：

    1、审查资料的真实性和完整性

    目标公司按照尽职调查法律文件清单准备的相关资料一般都是复印件，因此律师须至现场对复印件与原件进行核实，并对资料的来源、形成的时间、内容和形式、资料之间的内在联系及其拟证明的事实等进行审查。

    2、访谈目标公司的有关人员

    目标公司提供的文件资料一般都是零散无序的，无法涵盖目标公司的全部信息，通过访谈目标公司的相关人员能比较细致地了解到文件资料无法反应出的具体细节。

    3、向相关政府部门调查

    法律尽职调查中，对于目标公司无法提供可信证明而又属于政府职能部门管辖的 事项，律师可向相关政府部门调查或访谈。比如，对于目标公司是否曾遭受行政处罚、股份是否存在质押、房产是否真实、社保是否合法合规等，均可以向相关政府部门进行核实。这些政府部门可能有：工商局、房地产中心、社保局、国土部门等。

    4、现场考察

    对于目标公司重要的机器设备等经营性资产、场地，以及收购方比较关注的工艺流程等，律师均需要进行实地勘察，而不能尽信评估机构的意见。

    5、函证

    目标公司的有些法律事项，如须第三方出具证明的，律师可通过向该第三方发函来获取该第三方对有关信息和现存状况的声明或证明。

    6、通过网络等公开渠道了解目标公司的信息

    法律尽职调查中，律师同样能够借助信息时代给予的福利，通过网络检索获取补充信息。

    7、与其他中介机构沟通并参考其专业意见

    并购重组，特别是上市公司参与的并购重组，往往由并购双方与几家中介机构通力合作完成，因此，律师不能闭门造车，对于目标公司的部分共性问题，律师应当与其他中介机构充分沟通，并可以在法律意见书中适当引用其他中介机构的意见。

    （三）完成尽职调查报告并出具法律意见

    并购重组中，律师在完成资料和信息的审查后，将向委托人出具一份尽职调查报告，法律尽职调查报告没有固定的格式或模板，但一般情况下，法律尽职调查报告应包括程序性和实质性两个方面，主要有：1）委托人对尽职调查的要求；2）律师审查过的文件清单和其他调查工作；3）进行尽职调查所做的各种假设；4）出具尽职调查报告的责任限制或声明；5）对审查过的资料与事项进行总结，对所涉及的法律事项及其所隐含的法律问题逐项进行评价并给出建议（即法律尽职调查报告的“正文”部分）；6）参考资料和附录。

    考虑到法律尽职调查内容的广泛性以及报告阅读者的阅读习惯，律师应从法律专业角度，将其认为对后续重组、双方谈判等工作有重大影响的法律事项进行总结和提炼，醒目地置于报告的前面，供委托人作决策参考。

    三、法律尽职调查的主要内容

    尽管从上市公司、新三板公司的并购重组法律意见书内容与结构要求上看，并购重组的核心法律事项是趋同的，但是法律尽职调查关注的重点却因并购方式的不同而不同：1）股权收购型的并购是一种较为复杂的并购类型，该种并购类型的法律尽职调查只须遵循一般的法律尽职调查要指即可，主要包括对目标公司现状、目标公司的历史沿革、目标公司的注册资本、目标公司的股东及出资、目标公司的规范运作、目标公司的独立性、财务与税务、目标公司的业务发展与技术、目标公司的主要资产、知识产权、重大债权债务、关联交易及同业竞争情况、人力资源和劳资关系、诉讼、仲裁、行政处罚事项的调查等方面；2）资产收购型的并购相对简单，但是在法律尽职调查的侧重点上有所不同，因为资产收购型的并购中，收购方着眼于购买目标公司的资产而非股权，甚至希望通过收购目标公司的全部资产来吸收其已建立的供应及销售渠道资源，相应地，在尽职调查中会更多地关注所收购资产的法律状况及供销情况。资产收购型并购的尽职调查包括：目标公司的基本情况、并购资产的范围、资产的权属、知识产权、供销渠道及产品销售情况、目标公司已经生效但未履行或未履行完毕的合同、目标公司员工的情况、财务与税务、目标公司诉讼及争议情况等方面。

    在并购重组项目中，根据并购目的、并购方式、目标公司所处的行业或目标资产的特点等，法律尽职调查的侧重点有所不同。但笔者认为，通常情况下，法律尽职调查的内容应至少包含以下几个方面：

    （一）目标公司的主体资格

    主要是通过对目标公司的现状及历史沿革、对外投资项目、外商投资企业批准证书（针对外商投资企业）、企业国有资产产权登记证、调查对象成立时与业务经营有关的批准文件、已登记的经营范围、目标公司的注册资本和实收资本、投资总额与注册资本、资产评估报告、目标公司企业信用、目标公司改制等情况的核查来确定目标公司的设立是否符合法律的规定、目标公司是否具备合法的主体资格以及目标公司是否存在影响其合法存续的重大法律障碍等。

    1、现状

    律师通常以目标公司现行有效的营业执照及章程作为反映其基本情况的直接依据，但是对于曾发生过多次工商变更的目标公司来说，律师需要结合互联网查询结果及工商部门打印出的全套工商登记资料来确定目标公司提供的营业执照是否为最新。

    另，针对某些特定行业的目标公司，律师还须核查其是否具有经营业务必须的特定资质证明或认证，如房地产开发企业须具备房地产开发资质、固体危险废物回收企业须具备危险废物处理资质等。因此，律师应当核查目标公司的经营范围，确定其经营范围是否含有需要依法进行行政审批的项目。

目标公司的相关说明可以作为律师核查其现状的辅助性证据，但律师不能尽信该类说明，若该类说明与其他证据材料的情况存在差异，可能是因为目标公司已经发生某项行为，但是并未及时在工商部门办理变更登记所致，也可能是目标公司的自我认识，实际上根本不具有法律意义，那么律师就需要进一步予以核实。

    2、历史沿革

    目标公司的历史沿革是指目标公司设立、历次工商变更，直至调查之日，所经历的所有变动。律师在调查目标公司历史沿革时，应主要审阅其全套工商登记资料并结合互联网上的企业公示信息，首先依时间顺序审阅每次行为的相应登记文件，再考察每次行为是否具有连贯性，对于不连贯的两次行为，律师要特别核实目标公司是否存在某些法律问题。

    （二）本次并购的批准

    在公司并购实践中，收购方可以通过多种途径获得目标公司的控制权。收购方式的不同和目标公司性质的差异有可能导致目标企业需要不同形式的批准。目标企业是公司的，可能是由董事会或股东大会批准本次并购；目标企业是非公司制企业的，可能是由职工代表大会或上级主管部门批准本次并购，只有在得到所必须的批准的情况下，并购才能合法有效。

    律师可以通过查阅目标公司最新的营业执照、公司章程等登记文件或其他批准文件来确定目标公司需要哪些批准，例如，律师必须明确收购方欲收购的股权或资产是否为国有股权或国有资产，如为国有股权或国有资产，整个并购还需要取得国有资产监督管理部门的确认和批准；如果目标公司为外商投资企业，整个并购还必须经商务主管部门的批准。

    律师在并购尽职调查中，不仅要查证本次并购是否有批准，还要查实批准和授权的内容是否明确、肯定及其内容对此次并购可能造成的影响。

    （三）目标公司股东出资、股权合法性及权利限制情况

    律师应当详细地调查和分析目标公司股权结构的现状、股权变化情况以及股权变更过程的合法合规性，同时，需审查目标公司股东的出资形式、出资数额、出资程序是否符合法律和公司章程的规定，比如出资是否到位，各种形式的出资是否履行了必要的法律手续，是否存在抽逃出资现象等。

    主要核查内容包括：出资协议、合资（合作）协议，出资方式，以非货币财产出资的是否已履行评估作价程序及评估结果是否公允；用于出资的有形财产的所有权归属、评估作价、移交过程；用于出资的无形资产的权属证书、有效期及评估作价、权属变更登记情况；股权的基本情况、质押、查封等权利限制情况；股权代持、股权激励计划与员工持股等；历次增资情况；股权变动的程序、价格、是否实际支付；是否存在出资不实、抽逃出资的情形；是否存在股东向公司借款的情形；国有企业股权变动的是否已履行审批、评估、进场交易、国有资产登记等特殊程序要求，等等。

    （四）目标公司章程和主要协议

    公司章程是一个公司组织活动原则，其中的某些条款可能会严重影响或制约并购活动本身，甚至影响并购完成后收购方整个集团层面的整合。

通过目标公司的章程，律师要查明的事项有：第一，章程的特殊条款是否含有反收购内容、公司董事和经理等高级管理人员的权力、公司高级管理人员的辞退以及补偿措施；第二，公司并购的决定权归属；第三，股东（大）会表决程序当中是否含有对并购构成实质性障碍的特殊条款，如股东会一致通过设置、董事更换的限制性规定、“黄金降落伞”安排等。

    近年来，越来越多的公司在章程中规定了反收购内容，收购方及律师应对此保持高度的敏感，律师应认真审查相关条款是否可能对收购本身形成障碍及对收购后目标公司的整合造成影响。

    对于目标公司主要协议的审查，主要是看其中是否有反对股权或资产转让的条款，或者有无不竞争条款或对目标公司运营能力的其他限制。

    （五）目标公司各项财产和权利

    公司并购的主要目的在于取得目标公司的各种资产或控制权，律师对此审查的意义在于实现发现或理顺目标公司的产权关系，取保收购方取得的目标资产是完整的，不存在法律风险。因此，律师应认真审查目标公司对其土地使用权、房产、在建工程、机器设备、知识产权等是否具有合法的、完整的、无瑕疵的所有权、使用权或处分权，以及该等所有权上是否设定了任何形式的担保。律师主要通过核验各项财产权利凭证或合同来进行，如房屋所有权证、房屋租赁合同及租赁凭证、资产购置发票、商标证书、专利证书，以及其他权属证明文件等，同时还须结合互联网查询结果。

    律师还应取得目标公司主要财产账册，了解其所有权归属、是否抵押或有使用限制，是否属租赁以及重置价格。针对目标公司使用的租赁资产，应确定租赁合同的条件对收购方在收购后的营运是否不利。

对于财产权利的审查要运用动态的审查方法，即不仅要掌握审查时各项资产的状况，还要考虑到并购完成后该等资产所有权的转移是否会影响其效能的发挥，是否会影响收购方某些重要协议的签订或履行。例如，国有企业控制某些资产时可能会享受到一些“优待”，而该部分资产被外资或民营企业收购后，在签订和履行一些重要协议时可能就不能再享受此类“优待”了。

    （六）目标公司的业务、产品质量、技术与研发以及安全生产情况

律师核查的主要内容有：目标公司的主营业务情况、主营业务变化情况、目标公司的业务是否符合国家产业政策以及国家产业结构调整、产业发展方向的要求、目标公司所属行业特有的经营模式以及目标公司所采用的主要经营模式、主营业务范围、业务资质的许可情况、实际控制人与控股股东的同业竞争、关联交易对本次并购重组的影响或限制、产品质量情况、技术与研发情况、目标公司安全生产管理是否合法合规等。

    （七）目标公司的债权债务和担保

审查目标公司的对外合同，更是律师并购活动中不可或缺的尽职调查内容，律师通过对合同的主体、内容进行重点审查，要帮助收购方了解上述合同中是否存在纯粹义务性的条款和其他限制性条款，特别要注意目标公司控制权改变后该合同是否依然有效，合同中对解除合同问题的约定及由此而带来的影响是否涉及本次并购。

    在审查目标企业所涉及的重大债务及其偿还情况时，要注意债务数额、偿还日期、 附随义务及债权人对此是否有特别限制等，例如，有的公司在对外合同中会约定维持某种负债比率，股权转移不得超过，否则须立即偿还债务，因为这种约定将导致收购方在收购后面临立即偿债的压力。尽职调查律师特别要查阅以下几类文件的内容：第一，长短期贷款合同和借据（如为外汇贷款，还需要审查外汇管理机关的批文和登记证明）；第二，担保文件和履行保证书（如为外汇担保，还需要审查外汇管理机关的批文和登记证明），资产抵押清单及相关文件；第三，被要求行使担保物权之债务及有关安排；第四，有关债权债务争议的安排。

此外，律师还要关注企业的或有债务，通过对已掌握的其他材料及其关联性材料的审查，结合对目标公司的询问所取得信息，尽可能对或有债务是否会发生、或有债务转变为现实债务的可能性及或有债务对并购的影响等作出专业判断。例如：企业是否存在因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全等方面原因而产生的侵权之债，是否有欠缴的税款，是否会有债务担保责任问题，是否有隐藏或不可预见的义务（如环境、诉讼）等。收购方应要求目标公司出具书面承诺，保证若有未列负债出现由其自行负责。

    （八）目标公司的人力资源

    人力资源的整合是并购后整合的重要内容之一，因此，有律师进行尽职调查时应对目标公司的现有人员状况做详尽的调查，为收购方并购后接管、整合和运营做好准备。在人力资源及劳动关系的调查中，律师要关注的有：第一，目标公司企业文化，目标公司发展背景，劳动证照及审批文件；第二，目标公司高级管理人员构成、职务、能力、待遇、目标公司对其依赖的程度等基本情况；第三，目标公司雇员的住房公积金、福利待遇、社会保险缴纳等情况；第四，通过审阅目标公司的劳动合同文本了解目标公司的劳资关系，判断其是否可能存在劳资纠纷，并购后已有的聘用合同是否会继续有效等。

    （九）目标公司涉及诉讼、仲裁及行政处罚的情况

    对于目标公司过去及目前涉及的或将来有可能涉及的诉讼、仲裁及行政处罚案件，因为会直接影响到目标公司的利益及应负债务，因此尽职调查律师必须帮助收购方充分了解这些情况。主要关注三方面：第一，目标公司生产经营的是否合法合规，即是否被工商、税务、环保、产品质量、安全生产、劳动人事、海关、外汇等部门给予处罚；第二，目标公司是否存在正在进行或即将发生的诉讼或者仲裁，公司处于何种诉讼或仲裁地位，案件的预期结果如何；第三，公司近几年来是否被追究过刑事责任或受过行政处罚；第四，公司股东、董事、监事、高级管理人员的合法合规情况，是否存在竞业限制情形，个人征信情况，是否存在正在进行或者即将发生的重大诉讼或者仲裁，其处于何种诉讼或仲裁地位，案件预期结果如何。

    四、并购重组中法律尽职调查应注意的几个重要问题

    （一）前置审批是否必须或是否已完成

    除了我国《公司法》规定的并购重组可能需要股东（大）会审议通过以及在股权并购时须保证其他股东的优先购买权不被侵犯之外，另外一个更为重要的前置环节是：本次并购是否需要前置行政审批以及是否已经完成审批。实践中，尤其针对国有股权转让，需得到国有资产监督管理部门的批准；针对专营、许可经营、外商投资企业股权的转让、金融企业股权的转让、垄断行业企业的股权转让都有相应的法律、法规、规章、政策的特殊规定，需要律师在尽职调查时进行充分核查，以确保并购活动能够合法规范地进行。

    （二）目标公司本身章程、制度或相关会议文件的防御性条款

    首先，如笔者在前文提到的，律师在并购重组尽职调查时要关注目标公司的合同与章程中是否有下述防御收购的条款、内容或规定：对股权转让有禁止性或限制性规定；有关兼并、收购或其他可能导致公司控制权转移的重大交易，且均需经过公司股东绝对多数票的同意方可以实施；禁止更换董事或者轮任董事之限制，确定能否在收购后获得对公司董事会的控制权；高薪补偿被辞退的高级管理人员与股权激励计划，以正确分析目标公司被收购的难易程度，以及收购价格的提高的程度。

    其次，要关注目标公司的董事会决议、股东会决议等文件，在被收购的情况下，依照公司法的规定，需要有相应的董事会和股东会决议的必经程序。此时律师就要注意审查相关的董事会与股东会决议是否依法作出，有无达到法定的或章程中规定的同意票数，投票权是否有效等，确保目标公司对本次并购的内部决议在实体和程序上均无瑕疵。

    （三）同业竞争陷阱

    在并购重组的法律尽职调查中,律师要特别注意目标公司或股东对商业秘密、知识产权所作出的法律安排,以及针对同业竞争方面作出的法律安排。例如目标公司在一定年限内、市场范围内不得从事相同品牌产品经营,目标公司高管不得在兼任或辞职后一定年限内担任其同业公司的高级管理人员，对技术人员通过劳动合同或其他形式进行明确限定等等。所有的这些都将影响收购方的权益，更直接影响并购后的经营。

    （四）目标公司的股东出资及股权演变是否存在瑕疵

    在股权收购型并购中，通过对目标公司历史沿革的调查，律师可以发现目标公司从成立到历次股权变更过程中，相应的股东是否出资到位，尤其是股权转让是否存在潜在纠纷。一旦出资不实或出资不到位，收购方收购股权后可能还须补足出资，如果存在违法违规行为的，可能还会受到法律制裁。如果瑕疵重大的，还有可能导致本次收购失败。对收购方而言，得不偿失。因此，及时发现目标公司的股东出资是否到位、股权演变是否无瑕疵，应是法律尽职调查工作的重中之重。

    另外，目标公司的股权应是可转让的。为此，律师一方面要审查拟收购的股权是否存在查封、冻结、设置抵押、质押等他项权利限制情形；另一方面,也要核实是否存在转让方与第三方签署限制股权转让之协议的情形。

    （五）目标公司现存资产情况

    无论是在资产收购型并购，还是在股权收购型并购中，收购方都是十分关注目标公司现存资产情况的。律师在法律尽职调查工作中，应通过实地勘察、走访相关部门、核查产权证书真实性等方式对目标公司的资产进行全方位调查了解。涉及到土地房产时，律师要充分调查土地房产是否有确权证书、地价是否已经付清、使用权或所有权期限还剩多久、是否设置有抵押、有无出租及租赁情况、近期是否存在被政府征用或拆迁的可能等等；涉及到重大机器设备时，律师应充分调查机器设备是否有合法采购凭证、采购款是否已经付清、机器设备现存何处、是否有抵押情形、是否为融资租赁等等。

    （六）目标公司可能发生的负债

    目标公司可能发生的负债具有义务性、隐蔽性、不确定性等特点，因此，除要求目标公司及原股东对或有负债进行充分披露外，律师还要通过多种途径对可能引发或有负债的事项进行严格排查：审查目标公司董事会会议记录等文件,着力发现担保、抵押等线索；向目标公司的法律顾问询证，了解有无法律纠纷或者未决诉讼仲裁案件；向政府管理部门了解目标公司的产品市场状况、环保等情况,了解有无被投诉的产品责任、环保违法等事项；通过多种渠道对目标公司的管理人员进行调查，结合会计师事务所的财务尽职调查，以全面掌握相关或有负债情况。

    （七）重大的对外合同与承诺

    多数目标公司都会有一些重大的合同，特别是有关主营业务的合同，该类合同若规定在一方公司控制权发生变化时可以允许终止合同，则收购方应慎重考虑收购计划。同时,收购方还应当确定，目标公司对外作出的承诺是否与收购方自己的业务计划矛盾，诸如向新的生产线或新企业、合资企业注入资本、转让关键专利和技术，与供应商或客户签订新的长期合同，向雇员承诺新的高额报酬或股票期权安排等。另外，还要特别注意贷款合同、抵押合同、担保合同、代理合同、独占实施许可合同等，核查其中是否有在目标公司控制权发生变化时，目标公司就必须提前履行支付义务，或终止使用权或相关权利等的约定。

    总之，并购重组中的尽职调查看似容易，实则复杂、繁允，既与首次公开发行与上市、新三板挂牌的法律尽职调查有相通之处，也有自己的特点。并购重组中的法律尽职调查，其核心的宗旨就是维护客户利益、促进交易达成、防范法律风险。这也正是律师的意义之所在。